Para mí es penal
En un artículo publicado en Bastión Digital, Alejandra Malamud afirma que al dictar el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) suspendiendo la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de la Nación, el Poder Ejecutivo no vulneró la letra de la Constitución nacional, que le prohíbe emitir disposiciones de carácter legislativo en materia penal.
Afirma que como la Constitución solamente reserva a la Nación el dictado del Código Penal, la «materia procesal penal» -cuyo dictado conservan las Provincias- no sería materia vedada al arbitrio del Presidente.
No soy abogado, lo que probablemente explique que este razonamiento me resultó difícil de entender.
Por un lado, me cuesta considerar que no es «materia penal» un conjunto de reglas procesales que se designan mediante el adjetivo «penal». Es decir, que legislación expresamente “penal” no sea jurídicamente parte integrante de “lo penal”.
Por el otro, que estas reglas – que Malamud llama «el verdadero brazo de la ley»- no sean “materia penal” por más que contengan los estándares, garantías, procedimientos y otras exigencias rituales a las que debe ajustarse el sistema de justicia para alcanzar condenas legítimas. Se trata de una materia en la que, por así decirlo, el orden de los factores altera decisivamente el producto.
Cabe destacar que la prohibición constitucional de legislar mediante decretos alcanza además las materias tributaria, electoral y de partidos políticos, sobre las que también las Provincias legislan, sin que ello autorice al Presidente emitir DNU sobre ellas. No me parece tampoco que el hecho que la materia procesal penal supuestamente susceptible de decreto solamente tenga aplicación en el Fuero Federal y Nacional ponga a tiro de DNU el Código Electoral Nacional o el régimen de partidos políticos, ambos también de aplicación por la Justicia Federal.
Ante la réplica de que mientras el Código Penal es homogéneo para todo el país, la ley electoral nacional no aplicaría sino para las elecciones nacionales, es posible argumentar que la Constitución garante a cada Provincia el goce y ejercicio de sus instituciones bajo el sistema representativo republicano, proveyendo un marco también homogéneo para el ejercicio de la autonomía política expresada en sus leyes electorales locales.
Para defender la atribución del Presidente de emitir DNU en materia procesal penal, además del argumento federal, se ha blandido la distinción, que presumo doctrinaria, entre cuestiones de «fondo» o «sustantivas» (en el caso de la penal, tipificación de delitos, penas, etc.) y de «forma» o «adjetivas» (reglas para el debido proceso, o sea materia procesal), éstas, susceptibles de DNU.
Que se considere que una misma materia pueda contener aspectos «inferiores» o «formales», y por lo tanto, no vedados al DNU, introduce a mi juicio la posibilidad de una desagregación riesgosa.
Así, se podría razonar que dentro de la materia electoral hay aspectos «fundamentales», reservados al Congreso (por ejemplo, fórmula de distribución de bancas, electores no habilitados, prohibiciones y otros así) y aspectos «menores» que podrían ser legislados por DNU (digamos, las características técnicas de los instrumentos para emisión del sufragio, para tomar un debate de actualidad).
En resumen, no me parece tan evidente que el Presidente esté autorizado a decidir cómo procesar a los acusados de delitos bajo jurisdicción federal o nacional. Y desagregar las materias penales, tributarias, electorales o el régimen de partidos políticos aduciendo criterios federales o doctrinarios a mi entender abriría la puerta a una suerte de “decretismo por partícula”, en el que la clasificación más o menos fundada de aspectos de esas legislaciones como no vedados habilitaría al Poder Ejecutivo a ejercer prerrogativas muy cuestionables para el orden constitucional.
Publicado en Bastión Digital
Publicado: jueves 21 de enero de 2016 a las 7:09 pm 
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